El Decreto 3390 (Software Libre)

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El Decreto 3390 (Software Libre)

Mensaje  lindaniel el Sáb Jul 19, 2008 1:22 am

Como se sospecha el tema en referencia, no es otro que el Decreto N° 3.390 de fecha 23 de diciembre de 2004 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.095 de fecha 28 de diciembre del mismo año. En días recientes hemos escuchado que la redacción de la norma se presta a confusiones o interpretaciones que hacen que la misma sea de aplicación facultativa; vale decir, que las personas llamadas a su aplicación pueden elegir software propietario cuando así lo crean conveniente a sus intereses. Por otra parte, en algunos episodios se ha escuchado sobre la inaplicabilidad de dicha norma en algunas instituciones públicas que gozan de “autonomía”.
Para analizar lo anterior, debemos acudir al primer artículo del referido decreto, el cual a la vez regula a quienes va dirigido el mismo y el hecho jurídico que pretende regular la norma; vale decir, defino su ámbito de aplicación subjetiva y objetiva. A continuación la norma mencionada:
“Artículo 1. La Administración Pública Nacional empleará prioritariamente Software Libre desarrollado con Estándares Abiertos, en sus sistemas, proyectos y servicios informáticos. A tales fines, todos los órganos y entes de la Administración Pública Nacional iniciarán los procesos de migración gradual y progresiva de éstos hacia el Software Libre desarrollado con Estándares Abiertos.” (resaltado y subrayado agregado)
Así entonces, podemos observar que los llamados al cumplimiento de la norma es la denominada “Administración Pública Nacional”. Mucho se ha escrito sobre lo que implica tal término, pero podemos “resumirlo” por sus componentes: a) Los órganos que integran el Poder Público Nacional (en su nivel horizontal), es decir, del Poder Ejecutivo Nacional, la presidencia, vicepresidencia, los ministerios, la Procuraduría General de la República, y los órganos de apoyo (comisiones, oficinas nacionales, superintendencias, etc); del Poder Legislativo, la Asamblea Nacional; del Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Justicia y los demás Tribunales de la República, incluidos su órganos administrativos (Dirección Ejecutiva de la Magistratura); del Poder Electoral, El Consejo Nacional Electoral y los órganos que lo componen; del Poder Ciudadano, el Consejo Moral Republicano y los órganos que agrupa (Fiscalía General del República, Contraloría General de la República y Defensoría del Pueblo); por una parte, y por la otra b), La Administración Descentralizada Funcionalmente, es decir, el Banco Central de Venezuela, los Institutos Autónomos, las Empresas del Estado, las sociedades, asociaciones y fundaciones públicas, las Universidades Nacionales y demás personas estatales de derecho público; es decir, todas aquellas personas jurídicas nacionales de derecho público y las de derecho privado que pertenecen a la República o en las cuales participa decisivamente en sus constitución, dirección y financiamiento. Como vemos, no es nada resumida la composición, pero podemos decir casi sin equivocarnos que está todo el mundo público nacional, con muy pocas excepciones, especialmente algunas empresas en las cuales no se cuenta con la mayoría accionaria o social o no se participa en su dirección y financiamiento en forma decisiva. A quienes podemos excluir, si lugar a dudas, es a los Estados, Distritos y Municipios y los entes descentralizados de estos.
Por otra parte, la otra precisión de la norma se refiere a lo que ella persigue que no es otra cosa que la de ordenar el empleo de “Software Libre desarrollado con Estándares Abiertos” pero agrega un adverbio a la acción ordenada; vale decir, el empleo deberá hacerse “prioritariamente”. Algunos han querido interpretar el vocablo sosteniendo que no existe obligatoriedad de uso o empleo del Software Libre, los menos han interpretado su uso inmediato. Lo cierto es que el adverbio utilizado (prioritariamente) no alude a mayoritariamente, ni prudencialmente, ni arbitrariamente, ni a conveniencia; vale decir, no deja la decisión a la respectiva autoridad del órgano o ente de que se trate, entre alternativas “Libres” o “no libres” debe escoger las primeras, siempre debe dar “prioridad” al Software Libre y sólo cuando no exista una alternativa “Libre” podrá ser autorizado para escoger Software propietario. Ahora bien, estamos conscientes que la escogencia de alternativas está supeditado a cumplimiento de requerimientos técnico – operativos o cumplimiento de estándares requeridos; es decir, ante opciones libres y no libres, si las primeras no cumplen con los requerimientos se anulan y habilitan el uso de formas no libres; sin embargo, contratante deberá justificar plenamente sus superiores exigencias, así como el no cumplimiento por parte de las alternativas libres de tales exigencias, todo lo cual es una tarea nada fácil, visto que las alternativas en Software Libre emulan prácticamente todas funcionalidades de sus similares en Software propietario, y que sólo en caso de tecnologías muy especializadas nos encontramos con diferencias significativas.
Ahora bien, el empleo de Software Libre no se ordenó de forma inmediata, se concedió un plazo de noventa (90) para formular un plan de migración y dos (2) años para su implantación (Art. 11 y 12 del Decreto). En opinión de quien escribe estas notas, dichas disposiciones no significaban que los contratantes podían seguir adquiriendo Software propietario mientras no se aprobara dicho plan, sino que podían seguir empleando el software ya adquirido con anterioridad al Decreto 3.390 hasta su posterior migración a Software Libre.
Importante es también comentar el Artículo 3 del referido Decreto, el cual expresa lo siguiente:
“Artículo 3. En los casos que no se puedan desarrollar o adquirir aplicaciones en Software Libre bajo Estándares Abiertos, los órganos y entes de la Administración Pública Nacional deberán solicitar ante el Ministerio de Ciencia y Tecnología autorización para adoptar otro tipo de soluciones bajo las normas y criterios establecidos por ese Ministerio.” (resaltado y subrayado agregado)
Lo anterior amplía y recalca el criterio expresado anteriormente, es decir, que la adquisición de Software propietario no es una prerrogativa de la respectiva autoridad pública nacional sino que debe obtener autorización previa, y por demás el Ministerio del Poder Popular para Ciencia y Tecnología no cuenta con un poder discrecional absoluto; es decir, aún dicho ministerio debe fundamentar su autorización en la imposibilidad de adquirir Software Libre bajo Estándares Abiertos o que los mismos no puedan ser desarrollados. Aquí cobra vital importancia la titánica tarea para el contratante de justificar la inexistencia de una alternativa libre que cumpla con sus requerimientos, amen del porqué de sus superiores requerimientos y se añade la imposibilidad de desarrollo de una alternativa libre adecuada en un plazo igualmente eficaz.

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EL DECRETO 3390 "PRIORITARIAMENTE" SOFTWARE LIBRE

Mensaje  ADRIANA GOLDING el Jue Jul 31, 2008 9:51 pm

En el mundo del pensamiento jurídico nos encontamos con elementos propios del subjetivismo asociados a la multiciplicidad de interpretaciones que admite una situación o una norma, y esa es la base del derecho en sí mismo, "la controversía". Así, no encontramos con elementos como el citado artículo 1 del Decreto 3.390, que si bien puede ser entendido como lo ha expresdo el colega, no es menos cierto, que en la práctica ha servido de escudo para afianzar las resitenecias al cambio de muchos. Según la enciclopedia jurídica OPUS, el término prioiridad se define como "Anterioridad de una cosa respecto a otra, en tiempo o en orden. Anterioridad o precedencia de una cosa a otra que procede o depende de ella, y no al contrario"; este concepto aplicado al marco del software libre implica un reconocimiento de la realidad que implica la lucha entre el software propietario, posesionado del mercado, y la introducción del software libre con sus limitaciones, escasas, pero presentes.
MAs que cuestionar lo ventajoso o no del ordenamiento vigente en materia de software libre, se trata de establecer el parámetro que permita hacer mas eficiente la estructura de la Adminsitración en esta materia, así pues vemos como el Decreto reconoce que en muchos casos coexistirá la posibilidad del software licenciatario con el software libre, y cuando esa situación ocurra, pues sera OBLIGATORIO recurrir al software libre, en eso consite la aplicación PRIORITARIA o precedente, pero paralelo a esto el mismo Decreto establece la excepción de instalar el software libre en aquellas dependencias en las cuales resulte inconveniente o insuficiente para el logro de sus objetivos, caso en el cual se tramitará la correspondiente autorización de mantener la plataforma no libre. Esto es infinitamente más preocupante porque en este caso no hay la posibilidad de elegir, es decir, no se trata de seleccionar una tecnología u otra, cuanda ambas son susceptibles de aplicación, aquí el supuesto es que el software libre no se ajusta a las necesidades que le corresponde satisfacer a esa organización del sector público en particular.
Así pues, para quienes acomodaticiamente interpretan la aplicación "prioritaria" del software libre para eludir su incorporación, están en graves errores porque en este supuesto hay una obligatoriedad que subyace del confrontar ambas tecnologías ante identidad de vicbilidad de su aplicación, pero para quienes de maera técnica, razonada y cierta existe una limitación derivada de la naturaleza o de la capacidad de su necesidad tecnológica que impide usar el software libre, pues la realidad es distitnta y motivadamente al cumplir el tramite administrativo correspondiente, pues se exceptuará de lo dicho.

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Regla de interpretación de una norma jurídica

Mensaje  lindaniel el Jue Jul 31, 2008 10:07 pm

Como complemento al tema propuesto debo traer a colación la regla clásica de interpretación de las Leyes, entendidas en su sentido más amplio; es decir, de todo norma jurídica. A tales efectos el Art. 4 del Código Civil Venezolano vigente expresa lo siguiente:


Artículo 4º—A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador.
Cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y, si hubiere todavía dudas, se aplicarán los principios generales del derecho.

Como vemos, cuando algunos pretenden interpretar el Decreto 3390, tratando de justificar que éste no dice que la aplicación sea obligatoria; dicho argumento resulta inoficioso, una Ley no se interpreta por lo que “no dice” sino por lo que dice, por su significado evidente y no por un eventual razonamiento contrario o negativo, mucho menos cuando al vocablo “prioritariamente” no se le contrapone “discrecionalmente”. En consecuencia espero que estas reflexionen lleven a los responsable de impulsar el Decreto 3390 a su aplicación progresiva.

Daniel Linares

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